電視欄目的名稱是電視欄目內(nèi)容的集中體現(xiàn)和概括，是吸引受眾注意力的重要因 素之一。在商標法框架下主張保護電視欄目名稱的權(quán)利，就首先需要明確電視欄目名稱是否符合我國《商標法》的有關(guān)要求。一般只有符合商標構(gòu)成要件的欄目名稱才有可能獲得《商標法》的保護。在此前提下，通過審查是否存在代理關(guān)系、審查是否侵犯在先權(quán)利及搶先注 冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標等方式，依據(jù)相應(yīng)的規(guī)定對電視欄目的名稱進行保護。
電視欄目名稱在《商標法》框架下保護的方法與路徑
———評析中視希望公司與商標評審委員會、中央電視臺商標爭議行政案
電視欄目名稱對電視節(jié)目而言至關(guān)重要。它不但能夠給人留下深刻的第一印象，而且還可以表明欄目的內(nèi)容、形式、時長等，并能折射出制作人的文化素養(yǎng)，有語言學(xué)、傳播學(xué)和美學(xué)的多種功能。在實踐中，隨著一些電視欄目的熱播，往往會出現(xiàn)這些熱播的電視欄目名稱被搶注為商標的現(xiàn)象。那么，如何在商標法框架下打贏電視欄目名稱的捍衛(wèi)戰(zhàn)呢？筆者針對這個問題結(jié)合案例作一個簡要分析。
一、據(jù)以研究的案例及裁判
爭議商標為第3694483號“希望英語及圖”商標（見下圖），由中視希望公司于2003年8月28日提出注冊申請，核定使用在國際分類第41類的學(xué)校（教育）、培訓(xùn)、教育信息、教育考核、就業(yè)指導(dǎo)（教育或培訓(xùn)顧問）、組織競賽（教育或娛樂）、安排和組織學(xué)術(shù)討論會、組織文化或教育展覽、安排和組織培訓(xùn)班、組織表演（演出）等服務(wù)上，商標專用期限至2018年3月20日止。
2008年12月15日，中央電視臺向國家工商總局商標評審委員會（下稱商標評審委員會）申請撤銷爭議商標，2011年2月23日，商標評審委員會依據(jù)2001年《商標法》第十五條、第三十一條、第四十一條第二款和第四十三條的規(guī)定，作出第02363號裁定，裁定撤銷爭議商標。
中視希望公司不服第02363號裁定，向法院提起訴訟。一審法院依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決：維持第02363號裁定。二審法院亦作出維持判決。
二、主張電視欄目名稱《商標法》保護的前提條件
現(xiàn)在的電視欄目，可謂是五花八門，種類繁多。綜藝類節(jié)目更是高招迭出以提高收視率、博取眼球。一檔電視欄目成功與否，當然主要取決于制作水平、欄目創(chuàng)意等各方面的因素，但一個好的電視欄目名稱往往會起到畫龍點睛的作用。所以，主創(chuàng)人員在進行節(jié)目設(shè)計時，多會對電視欄目的名稱頗費心思?？梢哉f，電視欄目的名稱，是電視欄目內(nèi)容的集中體現(xiàn)和概括，是吸引受眾注意力的重要因素。電視欄目命名的方式比較靈活多樣，有的直接以報道、周刊等作為欄目名稱的，比如中國證券報道、中國足球報道、世界周刊等；有的以時間作為電視欄目名稱的，比如《鳳凰早班車》、《新聞30分》、《經(jīng)濟半小時》等；還有的以影視劇名稱命名電視欄目的，比如《不見不散》、《幸福來敲門》、《婚姻保衛(wèi)戰(zhàn)》等；有的以主持人名字與電視欄目相結(jié)合的方式命名，比如《撒貝寧時間》、《魯豫有約》、《小崔說事》、《小莉看時事》等；有的以電視欄目的主題命名的，比方《健康之路》、《足球之夜》、《拳擊世界》、《軍事天地》等;還有的以成語、時尚語言等作為欄目名稱，比如說《分秒必爭》、《實話實說》、《舞出我時間》、《加油！少年派》等。
從以上可以看出，電視欄目命名的方式多種多樣，有的電視欄目名稱不一定能獲得《商標法》的保護。正因如此，在商標法框架下主張電視欄目名稱的權(quán)利，就首先需要明確電視欄目名稱是否符合我國《商標法》的有關(guān)要求。一般只有符合商標構(gòu)成要件的欄目名稱才有可能獲得《商標法》的保護?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條第1款規(guī)定：任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標記或標記的組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標。這類標記，尤其是文字、字母、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標獲得注冊。我國《商標法》第8條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。第9條明確規(guī)定申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。
由以上我國《商標法》規(guī)定可以看出，商標的構(gòu)成條件有三個：標志的可獲知性、標志的顯著性和標志權(quán)利的非沖突性，而商標的顯著性是電視欄目名稱獲得商標注冊的重要要件。商標標志發(fā)揮區(qū)別作用是因為商標標志對于該特定商品或服務(wù)而言具有相對應(yīng)的識別屬性，這種識別屬性能夠?qū)⒃撋唐坊蚍?wù)與其他相同的商品或服務(wù)區(qū)別開來，識別屬性表現(xiàn)出來的區(qū)別能力就是顯著性，顯著性是指商標標志固有識別屬性的外在表現(xiàn)能力。顯著性與識別性是商標標志固有屬性的兩個方面，識別性是商標內(nèi)在的屬性，顯著性是商標的外在屬性。商標要求具有顯著性是因為商標是用來區(qū)別其他商品的標志，如果這個標志沒有特別之處或者不具有獨創(chuàng)性不能引起消費者的注意，就不能起到甄別不同商品的作用。所以說，商標的顯著性體現(xiàn)在商標應(yīng)當具有的甄別力，這是它與其它商標區(qū)別開來，從而發(fā)揮商品或服務(wù)來源識別功能的物理基礎(chǔ)。商標的顯著性可以通過兩種方式取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。固有顯著性是商標本身產(chǎn)生的，而通過使用獲得顯著性則是商標本身通過不斷地實際應(yīng)用獲得的。比如中央電視臺的《東方時空》等欄目就具有很強的固有顯著性，能夠與其它電視欄目區(qū)分開來。而《新聞聯(lián)播》、《午間新聞》、《經(jīng)濟半小時》等欄目的名稱自身的顯著性就比較弱，有的直接表明了服務(wù)的特點，有的就是相關(guān)服務(wù)的通用名稱等，但中央電視臺的《新聞聯(lián)播》等欄目通過多年的使用可以獲得一定的顯著性，本身不具備顯著特征的標志經(jīng)過使用取得商標顯著特征，能起到區(qū)分服務(wù)來源作用的，可以作為商標注冊。例如，用于牙膏之上的“兩面針”標志，用于熱水器的“AmericanStandard”等。
本案中，中央電視臺主張“希望英語+太陽花圖形”是其獨創(chuàng)的電視欄目標志，該標志是圖文組合標志，具有顯著特征，便于識別，應(yīng)該說，該欄目名稱符合商標法的有關(guān)商標顯著性的要求，在此前提下，有關(guān)當事人就有了在《商標法》框架下尋求保護的可能性。
三、主張《商標法》保護的路徑之一：是否存在代理關(guān)系
2001 年《商標法》第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用?！鄙虡朔ㄐ薷暮?，該條成為2014 年《商標法》第十五條第一款。2014 年《商標法》在上述條款的基礎(chǔ)上又增加了一款：就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。2014年《商標法》新增的第二款是對具有代理、代表關(guān)系以外的商標注冊申請人搶注他人在先使用的未注冊商標的規(guī)制，從而將對未注冊商標的保護范圍擴大至因合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在仍申請注冊的情形。所謂的“其他關(guān)系”，應(yīng)指除合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系以外，在國內(nèi)相關(guān)或者競爭同業(yè)之間因業(yè)務(wù)經(jīng)營關(guān)系而知悉他人在先使用商標存在的情形。
最高人民法院在《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》[1]第12條明確：商標代理人、代表人或者經(jīng)銷、代理等銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人未經(jīng)授權(quán)，以自己的名義將被代理人或者被代表人商標進行注冊的，人民法院應(yīng)當認定屬于代理人、代表人搶注被代理人、被代表人商標的行為。審判實踐中，有些搶注行為發(fā)生在代理、代表關(guān)系尚在磋商的階段，即搶注在先，代理、代表關(guān)系形成在后，此時應(yīng)將其視為代理人、代表人的搶注行為。與上述代理人或者代表人有串通合謀搶注行為的商標注冊申請人，可以視其為代理人或者代表人。對于串通合謀搶注行為，可以視情況根據(jù)商標注冊申請人與上述代理人或者代表人之間的特定身份關(guān)系等進行推定。該意見不再要求必須是總經(jīng)銷（獨家經(jīng)銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人?！蛾P(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第13條規(guī)定，代理人或者代表人不得申請注冊的商標標志，不僅包括與被代理人或者被代表人商標相同的標志，也包括相近似的標志；不得申請注冊的商品既包括與被代理人或者被代表人商標所使用的商品相同的商品，也包括類似的商品。
以上《商標法》第十五條的規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》對存在代理關(guān)系的當事人搶注商標時如何處理給出了明確指引。一個電視欄目從開始創(chuàng)意到欄目制作、廣告宣傳、節(jié)目播出，其中涉及方方面面的關(guān)系，既有廣告代理商，又有一些場地租用、人員聘任等合同關(guān)系，這些都為適用《商標法》第十五條提供了條件和機會。
本案中，《希望-英語雜志》是由中央電視臺制作的以英語愛好者為收視對象的、休閑式英語語言文化的教育類欄目，中央電視臺在上述電視節(jié)目中使用“希望英語”的圖案標識，并以“希望英語”為名舉辦英語風(fēng)采大賽，與本案爭議商標核定使用的教育培訓(xùn)和組織競賽等服務(wù)構(gòu)成相同或類似服務(wù)。并且，中央電視臺在商標爭議階段提交的《協(xié)議書》等證據(jù)表明，中央電視臺曾委托東方金葉公司作為其《希望-英語雜志》欄目的廣告代理，趙某作為該公司的法定代表人，參與了該欄目的早期創(chuàng)作，理應(yīng)知曉《希望-英語雜志》系該欄目的名稱及欄目標識。并且，中視希望公司的法定代表人亦為趙某，該公司多次承辦中央電視臺“希望英語”欄目的“希望之星”英語風(fēng)采大賽推廣工作。爭議商標與《希望-英語雜志》欄目標識相比構(gòu)成相同或近似標識。按照以上有關(guān)規(guī)定，中視希望公司作為廣告代理商，其注冊爭議商標的行為違反了《商標法》第十五條的規(guī)定。
四、主張《商標法》保護的路徑之二：審查是否侵犯在先權(quán)利及搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標
在我國的商標權(quán)利保護制度中，2001年《商標法》第三十一條的規(guī)定起到非常重要的作用。2001年《商標法》第三十一條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。新修改的2013年《商標法》第三十二條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。該條規(guī)定的“在先權(quán)利”指除商標權(quán)之外的其他在先合法權(quán)利，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、肖像權(quán)、商號權(quán)等。當事人在主張在先權(quán)利時，應(yīng)針對所主張的在先權(quán)利提供證據(jù)予以證明，主張不同的權(quán)利所承擔的舉證責任也不同，比如，主張在先商號權(quán)就要舉證證明其商號在相同或類似商品或服務(wù)上在先使用并有一定知名度。對電視欄目名稱來說，不同的欄目名稱，應(yīng)當主張的權(quán)利亦不同，比如《撒貝寧時間》就可以姓名權(quán)進行在先權(quán)利主張?，F(xiàn)分述如下：
（一）在先著作權(quán)主張
在先著作權(quán)是一項非常重要、且在商標法體系下經(jīng)常被主張的權(quán)利，有的電視欄目名稱本身可能不具有顯著性，但該欄目名稱有可能是邀請書畫家創(chuàng)作完成的，或者該欄目名稱經(jīng)過主創(chuàng)人員的構(gòu)思極具有獨創(chuàng)性。在這種情況下，就可以依據(jù)以上規(guī)定進行在先著作權(quán)主張。比如《綠色時空》、《第一動畫樂園》、《天天飲食》、《狀元360》等電視欄目名稱都體現(xiàn)了創(chuàng)作人員的獨創(chuàng)性勞動。主張在先著作權(quán)應(yīng)舉證證明以下幾點：該作品具有獨創(chuàng)性，符合作品的構(gòu)成要件；該作品的著作權(quán)權(quán)利歸屬；該作品完成日期在訴爭商標申請日前等，還要證明符合接觸加實質(zhì)性相似的條件。
《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。該條例第四條規(guī)定，美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》的上述規(guī)定，構(gòu)成我國《著作權(quán)法》意義上的美術(shù)作品，應(yīng)當具備獨創(chuàng)性并有一定的審美意義。該作品要具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性，反映作者的獨創(chuàng)性勞動，作品只保護思想的表達，不保護思想本身。在獨創(chuàng)性判斷時，要注意掌握一定的高度，否則易導(dǎo)致泛版權(quán)化，同時，獨創(chuàng)性判斷也是一個裁量性標準，要綜合考慮商標的知名度、當事人的惡意、各方的智力貢獻程度、歷史淵源等情況進行綜合判斷。
當事人僅依據(jù)商標注冊證上的商標注冊人名義主張保護其在先著作權(quán)，如無其他證據(jù)證明其作品創(chuàng)作完成日期或著作權(quán)歸屬的，法院對其保護在先著作權(quán)的主張一般不予支持。當事人應(yīng)提供進一步的證據(jù)來證明其權(quán)屬和完成時間，如可以提供委托創(chuàng)作合同、作品創(chuàng)作人的聲明、參加藝術(shù)展覽等的有關(guān)證據(jù)材料等來予以證明，以上所列舉的證據(jù)形式不能窮盡所有情況，只要著作權(quán)人提供的證據(jù)能夠明確證明其依法享有該項著作權(quán)利，且創(chuàng)作完成時間能夠確定的，一般均應(yīng)予以認可。關(guān)于實質(zhì)性相似，應(yīng)以是否使用了在先作品獨創(chuàng)性的主要部分為判斷標準。以上主要為當事人主張在先著作權(quán)的幾個構(gòu)成要件，當然，相應(yīng)地，對此進行抗辯時，亦應(yīng)從以上幾點進行逐一反駁，如不具有獨創(chuàng)性、不構(gòu)成實質(zhì)性相似、作品完成時間在申請日之后、作品超過保護期等。
本案中，中央電視臺提供的《中央電視臺<希望-英語雜志>欄目標識》著作權(quán)登記證書及作品，以及牛寶義和宇文莉的證明、形象標識創(chuàng)作設(shè)計原稿等相關(guān)證據(jù)，可以證明中央電視臺自該欄目標識創(chuàng)作完成之日起即對“希望-英語雜志”欄目形象標識享有著作權(quán)。爭議商標由漢字“希望英語”和“太陽花圖案”及菱形邊框組成，與中央電視臺享有著作權(quán)的《希望-英語雜志》標識構(gòu)成實質(zhì)性近似，且中央電視臺創(chuàng)辦的《希望-英語雜志》欄目最早開播于1999年6月18日，在爭議商標申請日之前。故，爭議商標的注冊侵犯了中央電視臺的在先著作權(quán)，違反了2001年《商標法》第三十一條“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定。
（二）主張在先使用并有一定影響的商標
申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標，其中的“不正當手段”和“搶先”體現(xiàn)了訴爭商標申請人的惡意。在先使用并有一定影響的商標，必須是在《商標法》意義上進行使用的商標，2002年9月實施的《商標法實施條例》規(guī)定，商標的使用包括將商標使用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。[2]這種使用使廣大觀眾得以區(qū)分服務(wù)的來源或不同提供者，故只有能夠產(chǎn)生該種識別功能的使用行為才屬于商標意義上的使用行為。所謂“一定影響”，是指在一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域或者廣告宣傳等，從而能夠使一定范圍的相關(guān)公眾知曉該商標，進而對服務(wù)的來源加以區(qū)分。
本案中，中央電視臺自1999年創(chuàng)辦開播《希望-英語雜志》以來，持續(xù)在我國大陸地區(qū)播放，根據(jù)中央電視臺提交的相關(guān)證據(jù)，以及中央電視臺作為國家媒體在我國的影響范圍，可以認定《希望-英語雜志》欄目在我國大陸范圍內(nèi)已為相關(guān)公眾知曉，“希望英語及圖”作為該欄目的名稱和欄目標識亦構(gòu)成經(jīng)過使用并有一定影響的未注冊商標，爭議商標的注冊違反了2001年《商標法》第三十一條“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的規(guī)定。
（三）主張在先姓名權(quán)
姓名權(quán)作為一項重要的人身權(quán)，其不僅是普通民事法律保護的對象，在一定的條件下，亦是《商標法》保護的對象。但依據(jù)2014年《商標法》第三十二條提出在先姓名權(quán)主張的，還需要一個十分重要的先決條件，即該姓名在訴爭商標申請注冊的相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)具有較高的知名度。有的電視欄目以主持人名字與電視欄目相結(jié)合的方式命名，比如《撒貝寧間》、《魯豫有約》、《小崔說事》、《小莉看時事》等，這些欄目名稱就可以依據(jù)在先姓名權(quán)主張相關(guān)權(quán)利。只有在世的自然人才享有姓名權(quán)，一旦該自然人去世，就不能再依據(jù)該條款請求給予保護。如果將去世的知名人物姓名注冊為商標，可以通過認定具有其他不良影響來處理。
另外，除了以上所述的路徑外，電視欄目的名稱還可以依據(jù)2014年《商標法》第十條第一款第八項，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的規(guī)定以及第四十四條第一款，已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效的規(guī)定主張權(quán)利。訴爭商標連續(xù)三年停止使用的，可以依據(jù)2014年《商標法》第四十九條第二款規(guī)定向商標局申請撤銷該注冊商標。茲不一一贅述。
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