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商標是否會被駁回與商標是否可以使用存在一定關(guān)聯(lián)同時也有差異。企業(yè)申請商標的目的是為了讓自己的商業(yè)標識能夠獨占使用。未注冊商標的標識在使用時需要考慮到該標識是否可以合法使用。

根據(jù)商標被駁回的理由，可以分析出三種情況：

一、如果商標的申請違反《商標法》中關(guān)于商標禁用的條款，那么該商標在駁回后繼續(xù)使用肯定是違法行為。

（一）法律規(guī)定

《商標法》第十條 下列標志不得作為商標使用：

 （1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關(guān)所在地特  定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；

  （2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；

  （3）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；

  （4）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；

  （5）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；

  （6）帶有民族歧視性的；

  （7）夸大宣傳并帶有欺騙性的；

  （8）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

  縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商  標、證明商標組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。

（二）違法風險

《商標法》第五十二條

····使用未注冊商標違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款。

（三）操作建議

商標在使用之前需要評估是否構(gòu)成《商標法》第十條禁用條款。如果存在該風險建議在商標注冊之前暫不使用，避免被工商行政管理部門處罰。

二、如果商標因為缺乏顯著性被駁回，該標識可以繼續(xù)使用，但是不能獨占使用。

（一）法律規(guī)定

《商標法》第十一條

下列標志不得作為商標注冊：

（1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（2）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

（3）其他缺乏顯著特征的。 前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

（二）法律風險

《商標法》關(guān)于違反十一條的行為未做出違法處罰的明確規(guī)定，因此使用缺乏顯著性的詞作為商標，不會因為《商標法》違法而導(dǎo)致處罰。但是需要關(guān)注的是，可能會存在違法《廣告法》、《反不正當競爭法》。

（三）操作建議

在商標使用之初，可以評估該商標缺乏顯著性的風險。如果風險較高，建議做好以下幾件事情：

（1）評估下該標識是否構(gòu)成違法《廣告法》、《反不正當競爭法》。

（2）對商品的外觀包裝進行專利和或著作權(quán)保護，避免被同行抄襲。

三、如果商標因為與在先商標相同或者近似而被駁回的，需要綜合判斷商標侵權(quán)風險決定是否繼續(xù)使用。

（一）法律規(guī)定

《商標法》第五十七條

有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：

（1）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；

（2）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的；······

（二）違法風險

（1）商標權(quán)利人可以向工商行政管理部門舉報，工商行政管理部門可以處以罰款，扣押侵權(quán)產(chǎn)品等；

（2）商標權(quán)利人可以向人民法院起訴商標侵權(quán)，并要求停止侵權(quán)賠償損失。

（3）如果商標侵權(quán)行為符合刑事立案標準，公安機關(guān)可以對當事人批捕，并移交檢察機關(guān)提起公訴。

（三）操作建議

商標因為與在先商標近似而被駁回的，需要通過雙方的商標使用情況綜合評估商標侵權(quán)風險。在律師建議下規(guī)避侵權(quán)風險。

（1）在先商標未發(fā)現(xiàn)權(quán)利人的使用。建議對該商標提出除權(quán)的行政申請，爭取通過除去在先權(quán)利而獲得商標權(quán)利。

（2）在先近似商標已經(jīng)被使用?？梢允褂么嬖谇謾?quán)風險。應(yīng)當在使用過程中明顯區(qū)分與在先的使用情況，確保不會造成消費者混淆和誤認，避免存在侵權(quán)惡意。

（3）在先相同商標已經(jīng)被使用， 該種情況被訴侵權(quán)的風險最大，建議更換標識。